Ответ эксперта
7 июня 2009
Однозначного ответа по данному вопросу нет.
В отраслевых исследованиях и юридической практике понятия "источник права" и "форма права" практически повсеместно отождествляются.
В западноевропейской теории права, характеризуя источники права, обычно исходят из предложенного Дж. Сэлмондом, Г. Кельзеном и Г. Хартом подразделения источников права на материальные — «исторические причины» существования рассматриваемого правила в конкретное время в определенном месте, и формальные — установленные в государстве «критерии, по которым опознаются юридические нормы среди других правил поведения» (цит. по: Дробышевский С. А. Из классической юриспруденции второй половины XX века / С.А. Дробышевский. — КрасГУ, ЮИ, Красноярск: РУМЦ ЮО, 2005. — С. 42)
Коме того, представителями отечественной юриспруденции сформулирована и обоснована идея о необходимости разграничения внутренней и внешней форм права: первая рассматривается как система права данного исторического типа и позволяет раскрыть внутреннюю организацию нормативно-волевого содержания права; вторая же указывает на способ внешнего выражения, оформления такого содержания (См., например: Шебанов А.Ф. О понятии источника права и формы права. /А.Ф. Шебанов // Правоведение. — 1965. — № 4. — с. 23 — 33)
Различие сущности внешней и внутренней форм права было сформулировано О.С. Иоффе и М. Д. Шаргородским следующим образом: «если норма есть внутренняя форма права, то нормативные акты государства и другие способы формулирования юридических норм образуют его внешнюю форму. Проведение различия между внутренней и внешней формой права важно как в теоретическом, так и в практическом отношении… тот факт, что соответствующее правило исходит от государства и обеспечивается мерами государственного принуждения, делает его общеобязательным, но его юридическая сила в смысле подчиненности другим правовым нормам зависит от того, в каком именно государственном нормативном акте данное правило выражено и какую юридическую значимость этот факт имеет. Мы можем поэтому сказать, что внутренняя форма права (юридическая норма) сообщает ему общеобязательность, а внешняя форма (нормативные акты государства) определяет место данной правовой нормы в общей системе их соподчинения. Ввиду этого для правильного применения юридических норм на практике важно установить не только содержание правил, которые в них воплощены, но и характер нормативных актов, в которые включены применяемые нормы» (Иоффе О. С., Шаргородский М. Д. Вопросы теории права. / Иоффе О. С., Шаргородский М. Д. — М.: Юр. Литература, 1961. — С. 134-135).
Добавим, что на сегодняшний момент, можно говорить, что внутренняя форма права не исчерпывается только нормами права, но включает в себя и иные нормативно-регулятивные средства, такие как цели права, принципы права, правовые презумпции, юридические фикции, легальные дефиниции и др.
С учетом вышесказанного, думается, что можно отождествлять внешнюю форму права и формальные источники права. При этом формальные источники права есть форма, в которой закреплены нормативно-регулятивные средства, устанавливающие модели поведения людей и их коллективов.
Существуют и другие подходы к разграничению источников и форм права. Так А.В. Поляков рассматривает источники права в 2-х смыслах:
1) в генетическом смысле как условия возникновения правовых норм, объективные причины, вызывающие необходимость принятия тех или иных норм права. Эти причины, по его мнению, могут быть материальными ("объективные потребности общества, обусловленные социально-экономическими условиями его существования") и идеологическими ("представления всего общества или его политической элиты о том, каким должно быть право").
2) в онтологическом смысле, то есть с точки зрения того, что делает право правом? В данном аспете, как подчеркивает А.В. Поляков, понимание источника права "будет зависеть от того, что понимается под правом, т.е. от типа правопонимания. Сторонники т.н. правового этатизма, сводящие право к системе норм, установленных и защищаемых государством, понимают в этом случае под источником права ту форму, в которой находит свое выражение содержание правовых норм и через которую они получают общеобязательное значение. С этих позиций, вне такой государственно установленной и государственно защищенной формы (формы закона, указа, постановления и т.д.) право не существует".
Это разграничение достаточно близко к вышеизложенному.
По мнению А.В. Полякова, с позиций онтологической теории права "под последним понимается определенный порядок отношений, основанный на правовых нормах, но выражающийся в реализуемых субъектами взаимных правах и обязанностях. В этом смысле источником права будут являться сами правовые нормы, определяющие наличие у сторон правовых отношений каких-либо субъективных прав и обязанностей. С этих позиций следует различать понятие «источник права» (под которым следует понимать правовую норму — источник субъективных прав и коррелятивных обязанностей) и «форма правовой нормы» (т.е. способы внешнего выражения содержания правовой нормы) . Правовые нормы могут иметь различные формы, в том числе и государственно-признанные. Именно последние чаще всего и отождествляются в этатистски ориентированной теории права с понятием «источник права»
(см.: Поляков, А. В.Введение в общую теорию государства и права: Курс лекций. А. В. Поляков.- Учеб. изд. — СПб.: Издательский Дом Санкт-Петербургского государственного Университета, 2003. С. 105. Он же. Общая теория права: Проблемы интерпретации в контексте коммуникативного подхода / А. В. Поляков.- Учеб. изд. — СПб.: Издательский Дом Санкт-Петербургского государственного Университета, 2004. — 864 с.)
Отметим, что в теории права существуют и иные подходы к пониманию источников права.
Источник: faq.pravo.ru